建筑工程合同法律风险防范的内容
建筑工程是很重要的工程,其
建筑工程合同法律风险防范的内容
建筑工程是很重要的工程,其工作量大,危险度高,受到很多相关政策以及法律的监管。在签订建筑工程合同时,需要注意的方面有很多,包括工程的进度,施工的合法性,以及相应的风险防范。那么建筑工程合同法律风险防范包含哪些内容?以下就是我们总结的相关内容,以供您参考。
一、工程招投标和合同签订阶段的法律风险及防范
通过招标投标,是目前施工企业承揽工程的主要方式,但也是目前我国违法犯罪现象发生较多的领域。
1、在招标阶段,施工企业作为潜在投标人,在获取招标信息后,首先需认真准备资格预审文件,在资格预审通过后要仔细分析招标文件和考察投标项目。招标阶段,潜在投标人的主要法律风险有:
(1)招标项目虚假或者不具备招标基本条件:对招标范围作不实宣传,甚至招标项目可能根本不存在;招标范围和规模属于国家限制投资的,未经投资主管部门审批;招标项目没有相应的资金,且资金来源没有落实。
(2)招标人主体不合法:招标人没有依法登记,不是法人或者其他组织;招标人既不是建设单位又不是其委托的招标代理机构,对招标项目没有处分权。
(3)招标人规避招标或者擅自改变招标方式:如将必须招标的项目化整为零,或者将必须公开招标的项目实现邀请招标,其主要目的是逃避监管。
(4)招标文件有歧视性内容:如违反《招标投标法》规定,要求或者标明特定生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容;违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
(5)招标文件不完整、不准确:招标文件对评标标准表述不明确;招标文件中没有拟签订合同的主要条款;对现场条件、技术要求和报价规定有遗漏或者相冲突甚至矛盾。
(6)虚假招标,明招暗定。
施工企业在获得招标信息后,首先要审查招标项目的真实性和合法性,包括该项目目前处于哪个阶段、已经过哪些审批等,并应到项目实施地点实地考察。虚假的或者违规的项目,毫无疑问会给投标人带来损失。一些人对违规项目的认识不足。违规项目在被政府获悉后,可能随时被叫停或者查处,其次要对招标人进行资信调查,包括审查其营业执照,有无对招标项目的处分权,资金来源及资金落实情况等。对招标人信用不佳的项目,应勇于放弃。对需要垫资施工的项目,应对合同条件和资金收支计划仔细研究,谨慎决策。
在资格预审通过后,施工企业应选派有经验的人员研究招标文件、参加现场踏勘和招标答疑。对现场条件、市场状况和合同文件,凡是影响施工方案和投标报价的因素,都应予以考虑。只有准确识别工程实施的条件,弄清双方的权利义务和风险边界,才能避开招标文件的陷阱或埋伏。
2、在投标阶段,施工企业作为投标人,需响应招标文件,编写施工技术方案和确定报价,并及时递交投标文件。投标阶段的主要法律风险有:
(1)投标文件不被招标人接受:包括逾期送达的或者未送达指定地点的;未按招标文件要求密封的。
(2)投标文件被视为废标:包括无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;未按招标文件要求提交投标保证金的;联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
(3)低于成本价投标。
(4)弄虚作假投标:如挂靠投标。
(5)串通投标:包括招标人与投标人的串通投标(如招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;招标人向投标人泄露标底;招标人与投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;招标人预先内定中标人等)和投标人之间串通投标(如投标人之间相互约定抬高或压低投标报价;投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标等)。
为防范上述风险,投标人首先需牢记招标文件的“投标须知”规定,倒排投标工作。对施工方案的技术可行性和经济合理性,应有必要的论证。投标报价要合理并有竞争性,注意不要遗漏有关项目和费用。投标技巧运用应适当,以增加投标竞争力。严格按照招标文件要求,办妥投标保函或者投标保证金。标书形成的时间和场所应精心选择,以防泄密。标书递交前应仔细检查,避免产生废标。
由于我国目前的招标投标尚不规范,实际运行的潜规则较多。施工企业要在本行业生存和发展,就必须遵从和适应这些潜规则。有些规则是我国法律不禁止的,如陪标、议标,有些则是我国法律明令禁止的,如串标、围标。施工企业身在这些游戏规则从中,应注重自我保护。施工企业为获取市场广交朋友无可厚非,但俗话说得好:“没有永远的朋友,只有永远的利益”。施工企业既不是这些规则的制定者,也不是这些规则的最大获益者,没有理由不留一手。
3、在评标阶段,投标人主要是应评标委员会的要求,对投标文件进行必要的澄清和修改。评标阶段的主要法律风险有:(1)评标委员会的组成不合法:主要是技术、经济等方面的专家不具有法定的资格条件,或者专家总数未达到成员总数的三分之二;评标委员会成员与投标人有利害关系的未回避。(2)招标人或者评标委员会改变评标标准。(3)投标文件被评标委员会认为未实质性响应招标文件。(4)招标人否决所有投标。
在这一阶段,投标人应组织强有力的人员,回答招标人方面的质疑。在法律允许范围内,尽可能收集评标相关信息,关注评标进展情况。
4、从招标人发出中标通知书开始,招标人和中标人进入合同谈判阶段。中标人应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。谈判中应要求对业主不及时发布指令或者批复、不及时检查和验收,不及时结算或者支付工程款有应对措施。招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求,中标人有权而且应当拒绝。招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。如被认定中标无效,当事人除承担行政责任外,所签合同无效。
5、合同签订应按照招标文件和中标人的投标文件进行,双方不得再行订立背离合同实质性内容(包括工期、质量和价款)的其他协议。对于“黑白合同”(即双方订立一份合同用于向招投标监督机构备案称“白合同”,另订一份合同用于实际履行称“黑合同”,两者的实质性内容不一致),司法解释规定以备案的中标合同作为结算工程款的依据。
二、合同履行过程中的法律风险及防范
合同履行是合同目的得以实现的关键,承包商需对合同目标和任务进行分解和落实,跟踪、检查、控制合同进展,协调合同内外关系。在履约过程中,合同风险点多面广,合同管理的广度、深度和难度都很大。
1、与业主(包括监理)的关系:业主与总承包商的合同通常被称为主合同,业主与总承包商的关系,是项目管理各方关系的核心。施工企业严格按照已与业主签订的总承包合同履行,是搞好双方关系的根本。承包商在这方面的法律风险主要有:
(1)资源投入不满足合同要求:主要是大型施工设备和关键管理人员不能到位,被业主和监理认为严重影响合同的履行。
(2)施工进度滞后:分为可以原谅的拖期(归结于业主的或者外界的原因)和不可原谅的拖期(归结于承包商的原因)。
(3)野蛮施工,不按照有关标准和规范执行,发生质量、安全或者环境事故。
(4)对合同文件的解释各方不一致:主要是对施工要求和价款确定的理解存在差异。
(5)根据业主或者监理口头指令行事,事后未及时确认,对是否变更、变更的内容、变更的原因等无法佐证。
(6)证据意识不强,不注重证据的收集、分析和保管。
(7)业主拖延办理计量、结算和支付,其实质是拖欠工程款。(8)未及时行使依据法律和合同享有的权利,如抗辩权、停工权、索赔权、提交争议调解或者仲裁权。
为此,施工应采取如下风险防范措施:
(1)注重合同分析,分解并落实合同履行管理职责:根据合同履行涉及的范围,将管理职责分解落实到部门、人员,不留死角和缺口;分析合同漏洞和利弊之处,寻找合同变更机会;辩识合同风险,研究、制定风险对策(如分包、保险等)。
(2)优化施工方案,保证工期、质量和安全,节约成本或者提高经济效益。
(3)因承包商原因改变施工方案,包括合同承诺的人员、设备不能到位或者需要变动,应及时与业主和监理沟通,取得他们的同意或者谅解。
(4)对业主和监理的工作进行跟踪和督促:包括是否及时提供场地、交付图纸、下达指令、做出答复,是否及时检查和验收,是否及时支付工程款。
(5)养成依法施工和按合同施工的意识和习惯,确保施工过程符合法律和合同要求,减少不必要的开支,避免反索赔。
(6)做好工程价款结算和催收,避免工程款被拖欠的风险和资金链断裂的危险,缓解资金压力。
(7)加强变更和索赔管理:注重勤签证、巧索赔意识习惯的养成;明确技术、商务等部门和人员的签证职责,实行量化考核;研究业主的签证规则,制定有针对性的对策;充分利用会议纪要、补充协议、签证单、通知、函件等各种证据形式;把握索赔的技巧和时机,并不断总结索赔成功规律。
(8)做好合同信息管理:确定专门的信息收集和保管人员,注意信息的分析和利用,并落实文件的签收和发出。
2、与分包商和供应商的关系。施工企业为履行与业主签订的主合同,往往需要向分包商采购劳务,向供应商采购材料和设备。分包合同是目前合同纠纷的高发区,常见法律风险有:
(1)分包未经业主同意:业主在对总承包商不满意时,可以随时要求其清退该分包商。
(2)分包商主体资格不合法:包括无营业执照或者营业执照已被吊销、注销;未取得建筑业资质证书或者借用有资质的建筑施工企业名义;资质证书范围和等级不符合合同要求。
(3)分包合同不规范,总承包商未将风险有效转移到分包商。
(4)分包商履约能力差,工期、质量、安全等没有保证。
(5)分包商不与农民工签订劳动合同,不及时支付农民工工资。
(6)消极处理有关事故或纠纷,将矛盾上交总承包商或者业主。
为有效防范分包法律风险,施工企业需做好以下工作:
(1)审查分包队伍的资格资质条件,避免与不合法的队伍签约。
(2)审查分包队伍的施工技术、设备、人员,调查了解其业绩和信誉,不要选择施工能力差、履约没有保证的队伍。
(3)督促分包单位提供履约担保和办理保险。
(4)根据总包合同编写分包合同范本,对同样性质的分包合同条件应统一,以便职能部门实施管理。
(5)组织分包合同评审,避免合同漏洞,并将最大限度地转移给分包商;实行先审后签,先签后用,杜绝事实合同现象。
(6)明确双方人员的职责分工和授权,避免计量签证、收付款和材料人员超越授权,不按程序办理。
(7)统一办理危险作业人员意外伤害保险,并投保其他必要险种。
(8)严格施工过程控制,以事前审核和事中监管为主,改变以包代管、以罚代管的意识习惯。
(9)对分包单位的管理要横向到边,纵向到底:包括人(是否签订劳动合同,是否拖欠工资)、财(是否挪用资金)、物(设备是否按约进场、材料是否质量合格),有无偷工减料,有无层层转包,有无诈骗或者贿赂等等。
3、合同外关系的处理:许多单位虽然与施工企业没有合同关系,但对施工企业能否顺利履行合同有很大的影响。其中最重要的是政府部门,这方面的法律风险主要是:施工企业不能合同施工所必要的行政许可,或者因违反有关法律规定而遭受行政处罚。据此,施工企业的应对措施是依法办事,即依法申请和依法维权。
以上就是我们关于建筑工程合同法律风险防范的总结,建筑工程合同法律风险防范的内容又很多,其中承包商需要对合同目标和任务进行分解和落实,跟踪、检查、控制合同进展,协调合同内外关系。为了防范法律风险,还需要严格的审查施工队伍,明确不同人员的分工,办理相应的保险,严格管理施工过程。如果您对以上内容有所疑问
相关内容:
·水利工程质保金相关规定是什么?
随着国家的经济发展,尤其是改革开放以后,我们国家在大力的发展相关的基础设施和城市发展道路等。在这个过程中,我们关注相关的施工建设等质量问题,这涉及到相关的人员财产问题。水利工程质保金相关规定是什么?水利工程的质保金是为了保障在后期的质量问题等的维修问题。今天小编带大家学习一下。
一,水利工程质保金相关规定是什么?
第一条为规范建设工程质量保证金(保修金)管理,落实工程在缺陷责任期内的维修责任...
·走工伤认定要多长时间做出结果
劳动者即使是在工作过程中人身受到了损害的,此时也不能肯定一定构成工伤事故,需要经过专业的认定才行。但是在提出了工伤认定申请之后,一般走工伤认定要多长时间才能做出最终结果呢?相信这是很多申请人想要了解的,下面就让我们为你做详细解答。
一、走工伤认定要多长时间做出结果
60天作出工伤认定决定,所以工伤认定书一般60天就可以出来。区、县劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决...
·不服劳动关系仲裁诉状如何处理?
当发生民事纠纷时,在很多情况下,由于各种原因,当事人双方或一方可能对一审判决不服,这时候不服劳动关系仲裁诉状应该怎么做才能向法院提起再诉讼,并不是所有的诉讼都能进行再诉讼,那么不服劳动关系仲裁诉状的范围是什么,下面我们将具体为您介绍。
一、一裁终局以外的其他劳动争议本法第二条规定了适用本法的劳动争议的范围:
(1)因确认劳动关系发生的争议;
(2)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生...
·劳动者不胜任工作可以调岗么
劳动者不胜任工作可以调岗么不胜任工作是企业调岗的常见理由,根据《劳动合同法》第四十条的规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。但该单方调岗的权利也不是不受任何约束,企业在操作不胜任调岗时应当把握:1、用人单位应有充...
·职工工伤伤残鉴定标准怎么写
(一)一至四级
职工工伤伤残鉴定标准怎么写
(一)一至四级
1、一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资。
2、每月领取伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。
(二)五六级
1、一次性伤残补助金,标准为:五级伤...
·建筑企业在工程施工阶段,如果管理不善、缺乏安全施工意识的话,
建筑企业在工程施工阶段,如果管理不善、缺乏安全施工意识的话,很可能导致工程质量事故的发生,从而引发建筑工人人身伤害事件。关于工程质量事故,我国是有明确等级划分的,不同等级的事故,对应的处理方式有所不同。那么建设工程质量事故等级是如何划分的?下面请看我们给出的这篇文章。
一、建设工程质量事故等级是如何划分的?
1、特别重大事故
是指造成30人以上死亡,或者100人以上重伤,或者1亿元以上直接经...
·如何区别承揽关系和劳动关系?
在我国东南沿海省份,存在大量加工厂,其在加工承揽产品的时候,会和承揽人签署合同,建立承揽关系。当发生纠纷时,对承揽关系和劳动关系的认定显得非常重要,实际操作中,两者经常发生混淆。那么如何区别承揽关系和劳动关系?下面我们就您具体讲一讲。
一、什么是承揽关系?
承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求以自己的生产工具,完成一定的工作,交付工作成果,定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成...
·工程债权债务确认流程是什么?
工程债权债务确认流程是什么?1、与业主在办理工程价款结算过程中形成的应收帐款和预收帐款,各单位财务部门要建立台帐进行记录和反映,内容包括工程预收款、材料预收款、甲供料款、质量保证金、各种奖励金和代扣税金、其他代扣款项及实际收到货币资金等。工程结算价款是我公司生产资金的主要来源,各单位要加大力度、想方设法将应收的工程款收回。
2、预付帐款必须按照规定程序办理。首先双方要签订经济合同,要严格按合同条款...
·一、职工获得经济补偿金的条件有哪些?
一、职工获得经济补偿金的条件有哪些
1、与用人单位进行协商
按照规定,在用人单位先提出解除劳动合同的请求时,劳动者与用人单位协商一致,劳动者可以获得经济补偿金。因此,劳动者可以选择通过与用人单位进行协商的方式,为自己争取更多的利益。
2、自身无过错时,用人单位先解除合同
劳动者自身没有过错,但有时却发生了一些不得不解除劳动合同的情形,这时劳动者若想获得经济补偿金,只需要等待用人单位先行解除...
·合同到期怎么结算工资吗
我们国家现在的社会之所以发展的这么迅速,有些事与劳动者分开的,就比如建筑以及工业的发展,那么如果这些员工由于合同到期怎么结算工资,根据相关的说法,应该按照之前签订的劳动合同来进行结算工资,想请我来通过文章了解。
一、合同到期怎么结算工资理解
劳动合同到期后,如果劳动者或用人单位提出不再续签的,用人单位应一次性结清全部的工资的,如果是用人单位提出不再续签的,还应支付终止合同的经济补偿金的。法律...
·试用期可以随时辞职吗,试用期辞职怎么给工资?
试用期内,单位和劳动者的权利都不是很明显,因此对劳动者辞职、单位辞退的要求也不是那么严格。因此,有的人就觉得试用期可以随时辞职。这样的想法是否正确呢?请跟随我们一起在下文中进行了解吧。一、试用期可以随时辞职吗《劳动法》和《劳动合同法》关于试用期的规定是一项特殊规定,目的在于促进劳动力资源合理配置。在试用期内,用人单位可以对劳动者的内在能力及素质是否与应聘岗位相匹配作全面考察,综合判断劳动者是否完全...
·工伤恢复后工作安排待遇是怎样的
一,工伤恢复后工作安排待遇是怎样的工伤后能够正常上班或能继续上班,说明伤情不重,不应另增加工资(即:不能享受工伤工资、又另开一份工资)。如果本应当休工伤,而由于岗位特殊,用人单位根据需要而安排带伤顶岗,这样情况用人单位会给予适当的补助,但也不存在双份工资的说法。根据《工伤保险条例》第三十三条规定,工伤职工停止工作,治疗工伤期间,包括住院期间和出院后休养期间,称为停工留薪期,按遭受事故伤害前正常上班...