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抚养权归谁所有?

一、抚养权是权利还是义务?



   ㈠、抚养权的性质及产生基础
    对于抚养权问题,一般多作为义务对待,但是它也是一种权利,而且是和人身密切相关的权利,它基于血亲(包括拟制血亲)而产生。



   ㈡、权利和义务不对等
    民法上的权利义务关系一般都是对等的,但抚养权是例外之一,生父母不对子女尽抚养义务,其亲生子女不能以此为理由不承担赡养义务,抚养权的权利和义务是基于血亲而产生的。



二、我国立法上关于抚养权的缺憾



    对抚养权没有明确的定义,至于哪些主体有资格抚养,抚养权人之间的优先顺序,抚养权人的范围,抚养条件等我国的法律都没有明确规定,只有《婚姻法》规定了“有利于子女的身心健康,保障子女的合法权益。”这样一个总的基本原则。



三、父母离婚后,未成年人由谁抚养?



   ㈠、两周岁以下的子女,属于哺乳期内,为保证婴儿的发育成长,一般应随母方生活。除非母方有下列情形:



      ① 母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病(如癌症),子女不宜与其共同生活;



      ② 母方有抚养条件不尽抚养义务(指对子女有遗弃、虐待行为),而父方要求子女随其生活;



      ③ 因其他原因(如母方被判刑、被劳教、有严重残疾、母方经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的,母亲品行不端如有赌博、吸毒、乱搞两性关系等恶习的),子女确无法随母生活的。



      ④ 父母双方协议2周岁以下子女随父方生活的,并对子女健康成长无不利影响的。



   ㈡、两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,主要考虑:经济状况、个人素质、生活环境、对子女的责任感、以及与子女的感情亲密程度等,但一方有下列情形之一的,可予优先考虑:



     ① 已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的,《妇女权益保障法》第46条有明确规定;



     ② 子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
        主要指夫妻长期两地分居的情况。



     ③ 无其他子女,而另一方有其他子女的;
        其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、养子女及有抚养关系的继子女等。



     ④ 子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。



     ⑤ 一方离婚后再婚困难的,可以作为优先因素加以考虑。



     ⑥ 子女单独随(外)祖父母共同生活多年,且(外)祖父母要求并有能力协助照顾(外)孙子女。



     ⑤-⑥不是法定的优先抚养子女的情况、



   ㈢、十周岁以上的未成年子女随父随母生活发生争议的,应考虑子女本人的意见。



   ㈣、父母双方可协议轮流抚养子女。



四、继父母的对继子女的抚养权



    生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父母不愿意继续抚养的,认为抚养关系已经解除,该子女仍由生父母抚养。
    继父母和继子女之间的关系和一般的父母子女关系不同,具有姻亲关系和教育抚养关系,但不具备血缘关系,这种权利和义务是可以解除的,由此推论:生父与继母或生母与继父离婚时,生父(母)和继母(父)都要求抚养该子女的,抚养权归生父母所有。



五、养父母对养子女的抚养权



    养父母离婚时候,双方都同意收养的,参照第三点,一方擅自收养的,且收养后一直不为对方认可的,由收养一方单独抚养,对方不承担抚养费。单方收养实质上是一种无效收养行为。



六、(外)祖父母对(外)孙子女的抚养权



    ⒈ 父母双方或一方具有抚养能力的,由父母抚养;



    ⒉ 父母双方都去世的,或都无抚养能力的,可以由(外)祖父母抚养;



    ⒊ 父母离婚后,抚养方去世的,另一方可以主张抚养权,该抚养权不属于去世方的父母。



七、原协议流产但却出生的子女的抚养问题



   夫妻双方或有男女关系的双方经过协商,在女方已怀孕的情况下协商流产的,但是时候女方反悔将孩子生育下来的,男方不得以为女方违反协议要求对方一人承担抚养责任。因为是否生育子女是女方的特殊的人身权利,协议流产对怀孕妇女无任何法律约束力,《妇女权益保障法》第47条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由”


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